GbR, Partnerschaftsgesellschaft, PartGmbB oder GmbH?

Im Einzelnen kann eine Abgrenzung beziehungsweise Gegenüberstellung der divers in Frage kommenden Rechtsformen entscheidungsrelevante Aspekte hervorbringen. Dieser Artikel soll Ihnen einen ersten kurzen Überblick geben. Falls Sie sich detaillierter informieren möchten, empfehle ich Ihnen den weiterführenden Beitrag zum kostenlosen Download auf dieser Seite.

1.  Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Mutter aller Gesellschaften

Als Ursprungsform der Freiberuflergesellschaft gilt die GbR, welche auch als „BGB-Gesellschaft“ geläufig ist.
Vorteil der GbR ist neben der Gewerbesteuerfreiheit vor allem auch die aufgrund des Zusammenschlusses größer erscheinende Sozietät und die kostengünstige, schnelle Gründung.
Die GbR hat als Personengesellschaft steuerlich den Vorteil, dass weder Körperschafts- noch Gewerbesteuer anfallen, sodass lediglich eine Besteuerung der Umsätze allein auf Ebene der Gesellschafter im Rahmen ihrer jeweiligen Einkommensteuer erfolgt.
Der zunächst attraktiv wirkende Aspekt der Haftungsverteilung – ein Mitgesellschafter steht in der Haftung nicht mehr alleine – kann aber brisante Problemfelder generieren, insbesondere für jene, die gegebenenfalls aufgrund analoger Anwendung des § 128 HGB für die beruflichen Fehler eines Mitgesellschafters akzessorisch und als Gesamtschuldner einzustehen haben  (). Zudem haftet gemäß § 130 HGB analog ein eintretender Gesellschafter auch für Verbindlichkeiten, die bereits vor seinem Eintritt entstanden sind. Außerdem erstreckt sich die Nachhaftung des ausscheidenden Gesellschafters über 5 Jahre gemäß § 160 HGB i. V. m. § 736 Abs. 2 BGB.
Festzuhalten ist somit, dass bei der Gründung der GbR zwar ein erheblich finanzieller und zeitlicher Aufwand eingespart wird, jedoch aufgrund der persönlichen Eintrittspflicht enorme Nachteile bestehen.

2. Die herkömmliche Partnerschaftsgesellschaft

Um die Problematik der Haftung zu verbessern, wurde im Jahre 1994 die Partnerschaftsgesellschaft im damals neuen Partnerschaftsgesetz geregelt. Damit ließ der Gesetzgeber erstmals die Möglichkeit zu, die Haftungsrisiken bei der Ausübung eines freien Berufs kraft Rechtsform zu begrenzen.
Neu – und abweichend von der gesamtschuldnerischen Haftung – ist, dass die Haftung für berufliche Fehler auf denjenigen Partner beschränkt ist, der den schadensverursachenden Fehler begangen hat.
Problematisch ist die Nachweisfähigkeit der Nichtbeteiligung, welche letztlich zum Haftungsausschluss zwingend erforderlich ist. Dies kann nicht zuletzt einem angenehmen Arbeitsklima entgegenstehen.
Auch gilt hier – ähnlich wie bei der GbR, dass der mit dem Auftrag befasste Partner schlimmstenfalls auch für einen beruflichen Fehler einstehen muss, der bereits vor seinem Eintritt in die Partnerschaft begangen wurde.
Abgrenzend zur GbR ist außerdem auf den umfassenden Gründungsaufwand hinzuweisen.

3. Partnerschaft mit beschränkter Haftung und LLP

Mit der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkender Berufshaftung ( PartGmbB) besteht seit 2013 eine deutsche Alternative zur LLP. Diese Rechtsform hält aufgrund einer geänderten Art der Haftungsbeschränkung neue Perspektiven in der Wahl der Rechtsform parat: Für Berufsausübungsfehler haftet nur die PartGmbB. Zu beachten ist nach wie vor jedoch die gesamtschuldnerische, persönliche Haftung der Partner für andere unternehmerische Verbindlichkeiten.

4. Gesellschaft mit beschränkter Haftung

Hiervon insbesondere unterscheidet sich die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Haftung bekanntlich auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist. Allerdings besteht bei einer GmbH neben dem Registereintrag auch die Pflicht zur Publizität.
Auch steuerlich hebt sich die GmbH von den zuvor genannten Rechtsformen ab. Aufgrund des gewerblichen Tätigwerdens fällt Gewerbesteuer an. Dies hat wiederum zur Folge, dass nach vereinbarten Entgelten keine Umsatzsteuer bei den einzelnen Gesellschaftern anfällt.

5. Fazit

Für die Entscheidung für eine Rechtsform spielen viele Faktoren eine wichtige Rolle: gesetzliche Vorgaben, steuerliche Aspekte, Gründungsaufwand, vor allem aber die Regelung der Haftung. Um final die passende Rechtsform zu wählen, sind die Vor- und Nachteile der einzelnen Rechtsformen hinsichtlich der individuellen Bedürfnisse abzuwägen.
Die einzelnen Rechtsformen mit ihren Besonderheiten werden in einem weiterführenden Beitrag, der auf dieser Webseite zum kostenlosen Download zur Verfügung steht, detailliert erörtert.

Rechtsanwalt Dr. Niels George
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für Steuerrecht, George & Partner mbB Rechtsanwälte, Berlin

Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung am 19.7.2013 können Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte und Patentanwälte auch in der Partnerschaftsgesellschaft ihre Berufshaftung (aber auch nur diese!) beschränken. Zuvor war das nur für diejenigen Partner möglich, die an der Bearbeitung des betreffenden Mandats nicht beteiligt waren. Gut ein Jahr nach Inkrafttreten gibt es erste Erfahrungen über mit der neuen PartGmbB verbundene Fallstricke.

Hintergrund Partnerschaftsgesellschaften

Der Gesetzgeber hat mit der PartGmbB auf einen Ansturm insbesondere großer Anwaltskanzleien auf die englische Rechtsform der Limited Liability Partnership reagiert. Damit ist er dem nachvollziehbaren Wunsch zahlreicher Freiberufler nach einer effektiveren Haftungsbeschränkung ohne Wechsel in eine Kapitalgesellschaft nachgekommen. Nach Schätzungen des Deutschen Anwaltvereins haben bis Juli 2014 600 Rechtsanwaltssozietäten mit 8000-9000 darin organisierten Anwälten von dieser neuen Möglichkeit Gebrauch gemacht.

Fallstricke beim Versicherungsschutz

Gesetzliche Voraussetzung für die Beschränkung ist neben einer entsprechenden „Firmierung“ (zum Beispiel mit dem Zusatz „mbB“) eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Berufshaftpflichtversicherung. Die Versicherungssumme muss für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer 1 Million €, für Rechts-und Patentanwälte sogar 2,5 Millionen € betragen, wenn sie von dem Privileg der Haftungsbeschränkung auch für die handelnden Partner Gebrauch machen wollen.

Versicherungsrechtlich wurden anfangs drei Fallstricke geortet:
Für kleinere Sozietäten bedeutet die genannte Versicherungssumme oft eine erhebliche Erhöhung des Versicherungsschutzes und damit des Prämienaufwandes. Zumindest diese Hürde hat sich als nicht allzu schwerwiegend erwiesen, da der Prämienaufwand nicht proportional zur Versicherungssumme, sondern degressiv ansteigt. Nach Schätzungen des Gesetzgebers soll eine Verzehnfachung der Versicherungssumme „nur“ zu einer 2,3fach erhöhten Versicherungsprämie führen.

Belastend erschien den Freiberuflern bei Inkrafttreten der Neuregelung auch die vom Gesetzgeber geforderte Jahreshöchstleistung (Maximierung): Die Versicherungssumme muss nach den ergänzenden berufsrechtlichen Regelungen mindestens so oft pro Jahr zur Verfügung stehen, wie die Partnerschaft Partner hat, mindestens jedoch vier Mal. Auch insoweit haben sich die Befürchtungen der Praxis nach überdimensionierter Prämienbelastung nicht realisiert: Zumindest bei Partnerschaften mit mindestens vier Partnern ist die Versicherungsprämie nicht höher, als die Summe der Versicherungsprämien ihrer Partner bei einzelner Versicherung mit derselben Mindestversicherungssumme (1 Million € bzw. 2,5 Millionen €) wäre. Ungelöst ist freilich bislang das Problem der so genannten Scheinpartner. Angestellte der Partnerschaft, die auf dem Briefkopf die Partner geführt werden, haften gegenüber den Mandanten bekanntlich nach Rechtsscheinsgrundsätzen wie Partner. Bei der PartGmbB ist nun nicht auszuschließen (und wird in der Literatur auch vertreten), dass Scheinpartner in die Berechnung der Maximierung mit einfließen müssen. Eine Partnerschaft mit vier „echten und vier Scheinpartnern müsste die Mindestversicherungssumme also pro Jahr achtfach einkaufen, um die Haftungsbeschränkung zu sichern. Das Risiko abstrakt nicht ausreichenden Versicherungsschutzes tragen die Partner: Wenn die Partnerschaft keine ausreichende Jahreshöchstleistung versichert hat, entfällt das Haftungsprivileg.

Schließlich verlangt der Gesetzgeber für die Haftungsbeschränkung Versicherungen, die sich an die Kautelen einer Pflichtversicherung anlehnen. So darf die Verletzung von Obliegenheiten des Versicherten nicht zulasten des Mandanten gehen. Wenn also die Partnerschaft ihre Prämien verspätet zahlt oder Schadensanzeigen nicht rechtzeitig erstattet, kann der Versicherer zwar im Verhältnis zur Partnerschaft weiterhin von der Leistungspflicht frei werden, nicht aber im Verhältnis zum Mandanten. Noch kritischer ist die bewusste Pflichtverletzung; die zumindest bei Rechtsanwälten mitversichert sein muss, um die beschränkte Haftung zu erreichen. Praktisch bedeutet dies, dass der Versicherer in all diesen Fällen im Ergebnis zahlen muss. Wenn also der Mandant wegen einer Pflichtverletzung der Partnerschaft gegen diese einen Schadensersatzanspruch gerichtlich zuerkannt bekommt, kann er den (dafür als bestehend geltenden) Anspruch der Partnerschaft gegen den Versicherer pfänden und sich zur Überweisung einziehen lassen. Der Versicherer muss dann zahlen und kann – wenn dies nicht im Versicherungsvertrag ausgeschlossen wird – den Betrag von der Partnerschaft zurückverlangen.

Fallstricke beim Innenregress § 8 Abs. 4 PartGG beschränkt nur die Außenhaftung der Partner gegenüber den Mandanten, nicht aber ihre Innenhaftung gegenüber der Partnerschaft. Bei nicht sachgemäßer Vertragsgestaltung ist dies ein erhebliches Einfallstor für unerwartete Haftungsrisiken. Gesetzlich gilt nämlich Folgendes:
Bei einer Verletzung von Pflichten aus dem Beratungsverhältnis werden nicht nur (im Außenverhältnis) die Pflichten der Partnerschaft gegenüber dem Mandanten verletzt. Zugleich verletzt der Berater auch im Innenverhältnis zur Gesellschaft seine Pflicht, seinen Beruf ordnungsgemäß auszuüben. Er haftet der Partnerschaft daher gesetzlich unbeschränkt auf Schadensersatz. Die Haftungserleichterung des § 708 BGB (diligentia quam in suis, Verschulden nur nach dem Maßstab eigener Angelegenheiten) wird dem Berater in vielen Fällen nicht weiterhelfen. Es ist bereits fraglich, ob eine solche Haftungserleichterung nicht bei beruflichen Zusammenschlüssen von Steuerberatern, Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern schon stillschweigend ausgeschlossen ist, weil sie dem Berufsbild widerspricht. Etwas salopp gesagt, ist kaum vorstellbar, dass Rechtsanwälte oder Steuerberater im Rahmen ihrer beruflichen Zusammenarbeit einander wechselseitig zubilligen, die Mandanten „genauso schlampig wie in eigenen Angelegenheiten“ zu beraten. In vielen Sozietäts- bzw. Partnerschaftsverträgen wird § 708 BGB ohnehin ausdrücklich ausgeschlossen. Wenn die Partnerschaft gegenüber einem Mandanten einen Schaden zu ersetzen hat, für den (selbst bei der erhöhten Versicherungssumme) keine ausreichende Versicherungsdeckung besteht, entsteht ihr aufgrund der schlechten Beratung ihres Partners ein Schaden, den der Partner ihr mangels abweichender vertraglicher Regelung zu ersetzen hat.

Ähnliche interne Haftungsrisiken bestehen beim Ausscheiden des Partners oder bei Auflösung der Gesellschaft. Hinsichtlich etwaiger Verluste der Partnerschaft besteht beim Ausscheiden eine gesetzliche Ausgleichspflicht. Bei Auflösung der Gesellschaft sind die Partner zum Ausgleich von Liquidationsfehlbeträgen verpflichtet (§§ 735,139 BGB).
Alle diese Ansprüche der Partnerschaft gegen den handelnden oder ausscheidenden Partner oder auch alle Partner könnte nun der Mandant, der eine Schadensersatzforderung gegen die Partnerschaft z. B. durch Gerichtsurteil tituliert hat, pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Wenn nun der Versicherungsschutz, z. B. bei einem Schaden, nicht ausreichend ist, droht dem Partner dann trotz gesetzlicher Haftungsbeschränkung im Außenverhältnis, dass der Mandant ihn persönlich unbeschränkt in Haftung nimmt.
In der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass dieses Ergebnis der gesetzlich ausdrücklich ermöglichten Haftungsbeschränkung widerspräche. Um diesen Widerspruch aufzulösen, wird vorgeschlagen, einen stillschweigenden Ausschluss des Innenregresses anzunehmen (Henssler, Anwaltsblatt 2014, 96, 101; Wertenbruch, NZG 2013, 1006). Dem ist zuzustimmen. Freilich ist nicht zu verkennen, dass es sich bei einer solchen Annahme eine Hilfskrücke für solche Fälle handelt, in denen die Partner nicht bereits durch sachgemäßer Vertragsgestaltung Vorsorge getroffen haben.

Wichtige Klausel im Partnerschaftsvertrag

Bei Gründung einer oder Umwandlung in eine PartGmbB sollte der Partnerschaftsvertrag eine Klausel enthalten, wonach Rückgriffsansprüche der Partnerschaft gegen den Partner in den folgenden Fällen ausgeschlossen werden:

• Der Partner verursacht einen Berufshaftpflichtfall, für den nach § 8 Abs. 4 PartGG nur das Gesamthandsvermögen der Partnerschaft haftet, ausgenommen durch vorsätzliches (oder gegebenenfalls auch: grob fahrlässiges) Handeln des Partners. Zu erwägen ist, als Fall grob fahrlässigen Handelns auch den Fall zu regeln, dass der Partner ein Mandat annimmt oder fortführt, ohne dass ausreichende Versicherungsdeckung hierfür besteht;
• Nachschusspflichten aus Anlass der Liquidation oder Insolvenz der Gesellschaft oder des Ausscheidens eines Partners, soweit der Verlust auf einem Berufshaftpflicht Fall beruht, für den nach § 8 Abs. 4 PartGG nur das Gesamthandsvermögen der Partnerschaft haftet.

Erschwerte vertragliche Haftungsbeschränkungen

Nach den einschlägigen berufsrechtlichen Bestimmungen (vgl. §§ 52 Abs. 1 BRAO, 54a WPO, 67a Abs. 1 StBerG, § 45a PatO) sind vertragliche Haftungsbeschränkungen wie folgt möglich:

• Individuell: durch schriftliche Vereinbarung im Einzelfall bis zur Höhe der Mindestversicherungssumme
• AGB: durch vorformulierte Vertragsbedingungen auf den vierfachen Betrag der Mindestversicherungssumme, wenn insoweit Versicherungsschutz besteht.

Bei in einer PartGmbB organisierten Rechtsanwälten und Steuerberatern ist zu berücksichtigen, dass sich diese Beträge mit den höheren Mindestversicherungen ebenfalls erhöhen. Steuerberater und Wirtschaftsprüfer können, wenn sie in dieser Rechtsform organisiert sind, ihre Haftung also individuell nur auf mindestens 1 Million € und durch AGB auf mindestens 4 Millionen € beschränken. Für Rechtsanwälte und Patentanwälte liegen die Mindestbeträge bei 2,5 Millionen € (individuell) und 10 Millionen € (AGB). Letzteres dürfte jedenfalls bei kleineren und mittleren Kanzleien nur im Ausnahmefall sinnvoll und praktikabel sein. Das gesetzliche Erfordernis, dass bei vorformulierten Vertragsbedingungen „insoweit Versicherungsschutz bestehen“ muss, wirft ohnehin die Frage auf, ob damit ein unmaximierter Versicherungsschutz gemeint ist. Diese Frage ist bislang nicht geklärt. Die Versicherungswirtschaft bietet bislang unmaximierten Versicherungsschutz über 10 Millionen € in Deutschland bislang nicht an. Zumindest für Rechtsanwälte und Patentanwälte ist daher zweifelhaft, ob PartGmbBs praktisch ihre Haftung überhaupt durch vorformulierte Vertragsbedingungen beschränken können. Es gibt Partnerschaften, die aus diesem Grund bislang nicht den Weg in die PartGmbB gegangen sind.

Dr. Albert Schröder
Rechtsanwalt / Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht / Fachanwalt für Steuerrecht
Friedrich Graf von Westphalen, Freiburg

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